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集團與下屬企業之間“跨企用工”的合規操作與建議

[ 字號:   ]發布時間:2024-5-16 信息來源:常州城建集團 瀏覽次數:190
前 言
     
      企業集團是指以資本為聯結紐帶、以母子公司為主體、以集團章程為共同行為規范,由母公司、子公司、參股公司及其他成員企業或機構共同組成的企業法人聯合體(以下簡稱“集團”)。在當前全球化和市場競爭日益加劇的背景下,集團內部的人力資源共享成為提高集團經營效率的重要手段之一,“跨企用工”能夠幫助集團優化資源配置,提高響應市場變化的靈活性,但同時也帶來了一系列法律和管理上的挑戰。
       本文將探討集團與下屬企業間跨企用工的實踐形式,分析存在的風險,并提出合理的操作建議,以幫助企業合規運作,防范潛在的法律風險。
 - 一 -跨企用工的形式
       跨企用工,即集團與下屬企業或下屬企業之間,因統一用人規劃、優化人力資源利用效率或規避勞動法律義務等原因,通過借調、委派、交叉用工等方式使用勞動者,造成勞動者需要同時或者交替為兩個或兩個以上的用人單位提供勞動,或者簽訂勞動合同的用人單位主體與實際接受勞動的主體不一致等情形。
      實踐中,根據具體用工方式的不同,集團內部跨企用工大致可以分為以下幾種類型:
      1. 借調用工:通過集團內企業之間簽署借調協議或者二企業與勞動者簽訂三方協議的方式,使勞動者暫時離開原企業到另一企業提供勞動,一般不涉及勞動合同的變更,借調期間勞動關系仍然保留在原企業。
     2. 派駐用工:常見的情形是集團總部向下屬企業派駐隸屬于總部的員工,負責下屬企業相應部門的日常工作,一般包括派駐董事、監事、高管等管理人員以及財務人員。
     3. 勞務派遣:派遣單位與勞動者訂立勞動合同,把勞動者派向集團其他用工單位,再由其用工單位向用人單位支付費用,是一種靈活的補充用工形式,可以減少集團的人力資源管理成本,提高經營效率。
     4. 外包用工:發包單位將業務發包給承包單位,由承包單位自行安排人員按照用人單位要求完成相應的業務或工作內容,承包單位是與勞動者建立勞動關系并對其進行管理的主體,發包單位不能直接管理與支配承包單位的勞動者。
    5. 共享用工:原企業與勞動者協商一致,將勞動者安排到缺工企業工作,不改變原企業與勞動者之間的勞動關系,是新冠肺炎疫情期間市場自發探索出的調劑用工余缺、促進靈活就業的用工新模式。
    6. 交替用工:集團內部多家企業通過輪流與勞動者簽訂勞動合同的方式,讓勞動者不間斷地為不同主體提供勞動,此時若勞動者先后的工作內容沒有顯著區別,則容易出現實際用人單位不明、勞動關系識別困難等情形。
    7. 混合用工:出于項目合作或其他原因,勞動者同時為多家企業提供勞動并接受其管理,在各企業間分時工作。這一用工方式適合技術或管理人員在多個項目或地點間的工作需求,可以充分利用專業人才,但也可能使勞動者難以辨別其究竟是在為哪家企業提供勞動,無法確定實際單位歸屬。
- 二 -跨企用工的勞動關系認定
      勞動關系的成立并不必然以簽訂書面勞動合同為前提,根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)第一條規定,用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立:
    (一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
      在集團與下屬企業跨企用工的模式下,往往出現勞動者與一家企業訂立書面勞動合同,但實際卻在為另一企業提供勞動并接受其管理,工資支付、社保繳納等可能也由實際用工企業負擔的局面;也可能出現多家企業交叉混同用工、輪換使用勞動者,導致勞動關系主體識別困難的情形。
此時勞動者是否有可能與不同企業成立勞動關系?勞動關系主體應當如何認定?對于這一問題不同地區的法院、勞動仲裁機構存在不同的裁判觀點:
  • 北京、吉林地區關于審理勞動爭議案件的相關指引文件中認為,有關聯關系的企業存在交叉、輪換使用勞動者等情形,勞動者請求確認勞動關系的,應當以勞動合同作為首要判斷依據,未訂立書面勞動合同的,應當根據勞動者工作時間、工作內容、工資發放、社會保險繳納等因素綜合判斷勞動關系;

  • 浙江、深圳地區認為員工被集團指派到下級法人機構、被母公司委派至子公司工作時,有書面勞動合同的,應以書面勞動合同確定與員工建立勞動關系的主體;未簽訂勞動合同的,浙江地區認為可以根據社會保險繳納、工資支付、工作地點等情況來綜合認定,深圳地區則按工資關系來確定勞動關系;

  • 《安徽省勞動人事爭議仲裁案例研討會紀要》表明,關聯單位混同用工的,應當依據《通知》并結合勞動者工作地點工作內容、日常管理、勞動合同訂立、社會保險費繳納等情況,綜合評判確認勞動關系;

  • 山東省高級人民法院與山東省人力資源和社會保障廳聯合發布的《關于審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀要》則認為,關聯公司混同用工,勞動者與關聯公司均符合勞動關系特征的情況下,勞動者對于勞動關系的確認享有選擇權。

- 三 -跨企用工的合規風險

       1. 集團及下屬企業可能就勞動報酬支付承擔連帶責任
      跨企用工背景下企業與勞動者的關系錯綜復雜,當集團內部企業采取人員派駐、勞務外包、借調用工、交替用工等用工方式或多家企業混合使用勞動者時,容易因操作不規范出現勞動關系模糊、用人單位主體不明確等情形。
此時勞動者往往難以明確其勞動報酬應當由哪一用人單位支付,而集團各企業之間也可能相互推諉、推卸責任,拒絕承擔支付勞動報酬的義務,進而導致勞動者維權困難。出于維護勞動者合法權益的目的,針對勞動者提出的具有給付內容的訴訟請求,法院可能依據勞動者的主張,判決由其中一家企業承擔責任或者各關聯企業之間承擔連帶責任。
       2. 與員工成立勞動關系的企業或需支付未簽勞動合同二倍工資差額
      根據《勞動合同法》第八十二條第一款的規定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。
盡管不少地區法院的觀點都認為關聯企業混同用工時,只要關聯企業之一與勞動者訂立了勞動合同,則對于勞動者要求未簽勞動合同的企業支付未簽勞動合同二倍工資差額的請求不予支持,但仍有部分法院在認定勞動者與未訂立勞動合同的用人單位成立勞動關系后,依據《勞動合同法》第八十二條第一款的規定而判決該用人單位向勞動者支付未簽勞動合同二倍工資差額。
       3. 勞務派遣風險
    《中華人民共和國勞動合同法》對于勞務派遣有一節專門的規定,對于勞務派遣單位的設立、派遣協議的訂立、被派遣勞動者的勞動報酬、勞動條件以及勞務派遣的適用崗位等都有明確的要求,同時也規定經營勞務派遣業務應當依法取得行政許可。
如果用人單位未經許可擅自經營勞務派遣業務,可能面臨行政部門依據《勞動合同法》及《勞務派遣行政許可實施辦法》等相關規定予以行政處罰。用工單位亦有可能被認定與勞動者成立勞動關系,進而承擔本應由勞務派遣單位對勞動者承擔的各項法律責任。
       4. 工傷賠償風險
      根據《工傷保險條例》以及《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》,職工被指派到其他單位工作因工傷亡的,由指派單位承擔工傷保險責任,勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的,派遣單位為承擔工傷保險責任的單位。但是,集團內關聯企業間因主體混同或因交叉、輪換等方式使用員工而構成混同用工的,根據《公司法》關于公司人格混同的規定以及《民法典》關于共同侵權行為的規定,需要連帶承擔工傷保險責任。
跨企用工還存在異地用工工傷賠償問題。當勞動者社會保險的繳納地和勞動合同的履行地或者實際建立勞動關系的企業所在地不屬于同一地區時,就會出現異地申請工傷賠償而被拒賠的現象。此時,盡管集團內部已經有企業為勞動者繳納了工傷保險,卻難以獲得工傷保險基金的賠付。
     5. 集團規章制度適用風險
    為實現集團的戰略目標,降低管理成本,集團各下屬企業普遍出現統一適用集團總部規章制度的情形,即集團在對勞動者進行管理時并不嚴格區分勞動關系主體,直接將其涉及勞動者的工資、福利待遇、獎懲、考核以及勞動合同解除等方面的規章制度統一適用于下屬企業或其他關聯企業,這種做法存在一定的風險。
根據《通知》第一條第二款的規定,用人單位依法制定的各項勞動規章制度是否適用于勞動者是認定勞動關系成立的標準之一。當簽訂勞動合同的用人單位主體與勞動者實際需要遵守的規章制度的制定主體不一致時,可能會導致勞動關系的認定困難,進而在用人單位之間引發究竟誰應對勞動者承擔法律責任的爭議。一家企業制定的規章制度往往只在本企業內履行了民主制定程序并對本企業的勞動者進行了公示,其適用范圍也應僅限于與本企業具有勞動關系的員工,特別是在企業間通過借調的方式使用勞動者時,借入單位的規章制度不能當然地適用于被借調的員工。

- 四 -跨企用工的合規建議
      為更好的保障勞動者的合法權益,規避集團與下屬企業之間跨企用工存在的各項法律風險,幫助集團穩定發展,本文提出以下合規建議:
       1. 確保已訂立書面勞動合同
      集團應確保已有企業與勞動者訂立書面勞動合同,明確勞動合同的期限,特別是將勞動者派遣、借調至其他單位或者多個企業以共享用工的方式使用勞動者的,注意勞動合同期限應當覆蓋實際用工期限。同時,共享用工中原企業還應與勞動者協商變更勞動合同,明確勞動者新的工作地點、工作崗位、工作時間、休息休假、勞動報酬、勞動條件以及勞動者在缺工企業工作期間應遵守缺工企業依法制定的規章制度等。
       2. 明確勞動關系主體
      若勞動者的勞動報酬支付、社會保險繳納以及管理主體等可能影響勞動關系認定的事項涉及集團內其他主體的,應當向勞動者如實、充分告知上述事項并與勞動者明確勞動關系的主體。特別是集團內關聯企業采取外包用工的方式使用勞動者的,承包單位是與勞動者成立勞動關系的主體,對勞動者進行管理與監督,發包單位不應直接支配控制勞動者,避免被認定為以外包名義實行勞務派遣,進而引發相應的合規風險。
      3. 經營勞務派遣業務應遵守相關法律規定
      經營勞務派遣業務應取得行政機關的許可,勞務派遣用工只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施,且勞務派遣用工數量不得超過國務院勞動行政部門規定的比例。
      4. 異地用工時應注意社會保險繳納地
     異地用工時,企業應當及時在勞動合同履行地或者實際用工所在地繳納社會保險,特別是工傷保險,以免出現盡管繳納了保險卻得不到賠付的情形。
       5. 集團企業之間應就跨企用工明確各自責任
      集團各關聯企業交叉輪換使用勞動者時,企業之間應當簽訂書面協議明確各方的權利義務關系,防范責任不清等風險,就勞動者的工作地點、工作內容、勞動報酬支付以及社會保險繳納等問題作出明確約定。
       6. 合并計算勞動者的工作年限
      集團各關聯企業交替用工時,對勞動者的工作年限應合并計算?!吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第十條規定,勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。同時北京、深圳等地關于審理勞動爭議案件的相關指引或會議紀要中也提出,用人單位通過設立關聯用人單位,在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱以規避《勞動合同法》第十四條規定的,勞動者訂立固定期限勞動合同和工作年限的次數仍應連續計算。
       7. 避免將集團規章制度直接適用于下屬企業
      規章制度內容涉及勞動者的工資標準、考核制度、晉升機制、福利待遇以及勞動合同解除等事關勞動者切身利益的事項,各企業規章制度的確定必須要經過民主程序制定,并向勞動者公示。在集團內企業之間以借調方式使用勞動者時,勞動者與借出單位仍然保持著勞動關系,因此若要將借入單位的規章制度適用于勞動者,除了保證借入單位的規章制度內容合法且經過民主程序制定以外,還應當明確告知勞動者借入單位的規章制度,并且勞動者承諾遵守。

結 語


      集團與下屬企業間跨企用工的操作涉及復雜的法律關系,牽扯到包括勞動關系認定、規章制度適用等多個法律層面與管理層面上的問題。企業集團在優化資源配置與增強市場靈活性的同時,應當重視集團內部的勞動用工合規,有效規避法律風險并維護勞動者的合法權益,確保在合法合規的前提下,更好地利用人力資源,實現集團的長遠穩定發展。


 

來源:子象研究院 | 企業合規研究中心



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